案情：
杨某与周某碧于1998年8月相识恋爱，2000年8月开始同居生活，双方未办理结婚登记。2010年5月，杨某与周某的堂弟周某华签订投资协议，协议约定：杨某作为隐名股东，通过周某华向重庆市荣昌区投资浮法玻璃生产线一条，杨某投资10万元。合同履行过程中经双方协商一致，杨某于2012年7月退回股金2万元，尚余8万元。杨某交付股金及退还2万元股金，周某碧均在现场。2015年8月，周某碧从堂弟周某华处退回股金8万元并出具了收条。2016年4月，杨某因同居期间的财产分割提起诉讼，经法院调解双方达成协议，该案中分割的财产未涉及本案中的8万元股金。2017年11月，杨某与周某碧微信聊天时才知道其已经退回股金的事。后双方就此产生纠纷，双方协商未果，杨某将周某华作为被告、周某碧作为第三人起诉至法院，请求周某华退还股金8万元并赔偿资金占用利息。
分歧：本案处理中，对于周某碧从堂弟周某华处退回股金8万元的行为是否构成表见代理，有三种不同的意见：
第一种意见认为，周某碧的行为构成表见代理。本案从杨某签订投资协议、交付10万元股金，以及退回2万元股金，周某碧均全程陪同参与，且周某华也知道杨某与堂姐周某碧之间的同居关系。虽然投资协议系杨某签名，但周某华完全有理由相信周某碧有代理权，周某碧构成表见代理。
第二种意见认为，周某碧的行为不构成表见代理。本案从签订投资协议，再到退回2万元股金，均是以杨某的名义作出。周某碧虽然全程参与，其只是作为杨某的一个陪同者的身份参与，客观上不足以造成周某华相信周某碧有代理权前来退还8万元股金。且从合同履行的角度来看，周某华未尽到合同附随的通知义务及合理的注意义务，即退还大额股金这种重大的事项，应当通知合同相对方杨某，请其予以确认，并要求周某碧提供授权委托书。
第三种意见认为，周某碧的行为构成诈骗罪。应将相关犯罪线索移送公安机关，本案中止诉讼。待公安机关作出处理结果后，本案再恢复诉讼。
评析：从表见代理的构成要件入手，结合合同的相对性展开分析，笔者同意第二种意见，主要理由如下：
一、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。依据该规定，构成表见代理应当具备四个构成要件：1、行为人无代理权；2、客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、相对人善意且无过失；4、行为人与相对人之间的民事行为合法有效；
二、表见代理要求客观上存在着使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。本案中的投资协议是杨某与周某华签订，交付10万元投资款也是由杨某交付给周某华，整个协议签订及资金交付的过程中周某碧的陪同参与，以及周某碧与杨某之间的同居关系，都无法使一般人达到周某碧有代理权的内心确信程度。现代市场经济条件下，既要维护交易诚信，市场秩序，保护善意第三人的合法权益，同时又要减少表见代理对真正权利人的权益造成损害，这就要求案件处理时必须抓住表见代理的实质要件。本案中，周某碧作为合同签订、投资款交付陪同者以及杨某同居女友，这两个身份都无法构成使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，周某碧不能构成表见代理；
三、表见代理不仅要求无代理权人具有代理权的表征，还要求相对人在主观上善意且无过失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人约定按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”的规定，周某华主观上有过失。首先，周某华未尽到通知义务，在合同履行过程中，对于与合同相对方利益有重大影响的事项时合同当事人负有通知义务，即本案被告周某华在周某碧要求退回8万元投资款这一重大事项时，应当在第一时间告知合同相对方杨某；其次，周某华未尽到合理的审查义务，周某华在未得到合同相对方杨某委托代理权确认的情况下，也未要求周某碧提供授权委托书，没有尽到基本的注意义务。综上，周某华应周某碧的要求退回投资款的行为，存在明显过失，无法构成表见代理，周某华应当承担相应的违约责任；
四、本案无须移送公安机关处理。本案中杨某与周某华签订的投资协议，是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应当是合法有效的合同。合同相对性不仅体现在主体相对、内容相对，同时还体现在责任相对。责任相对的内容之一就是因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。因此本案第三人周某碧的行为是否构成诈骗，被告周某华都必须向原告杨某承担因为周某碧的行为造成合同履行不能的违约责任。所以，原告杨某起诉要求被告周某华退还投资款及资金占用利息的诉讼请求，应当得到支持，而不受第三人周某碧是否构成诈骗罪的影响。
（四川省泸县人民法院 郑红英）
中国法制新闻网责任编辑：亓淦玉 |
